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Aspectos contratuais do trabalho da gestante em ambiente insalubre
12/07/2016

A relação de emprego é baseada em princípios contratuais básicos dos quais as partes não podem se afastar e, dentre esses princípios, está o da “Inalterabilidade Contratual Lesiva” .

 

Nos termos do referido princípio, é vedada toda e qualquer alteração contratual prejudicial ao empregado, mesmo quando esta for consensual, nos termos do que dispõe o art. 468 da CLT:

 

Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

 

O disposto no artigo supracitado é aplicado pela Lei Celetista de forma concomitante ao “princípio da condição mais benéfica”, que diz respeito às condições do contrato de trabalho e não se confunde com o princípio “da norma mais benéfica”, relativa a diplomas juridicamente aplicáveis.

 

A intenção do legislador não foi apenas permitir a convenção entre as partes quanto às condições do trabalho contratado, mas principalmente, evitar que o empregado aceite eventuais condições que lhe são prejudiciais em detrimento ao pagamento pecuniário.

 

Frise-se que a condição mais benéfica (do contrato de trabalho) diz respeito não só à questão pecuniária, mas principalmente àquelas inerentes à saúde e à segurança do trabalhador.

 

Foi por essa razão que no dia 11 de maio de 2016, foi publicado no Diário Oficial da União a LEI 13.287, que deu legalidade à alteração unilateral do contrato de trabalho de empregadas que comprovadamente estejam em estado gestacional ou em período de lactação e que laborem em ambiente considerado insalubre.

 

Tal como disposto na referida Lei, houve alteração do art. 394-A da CLT, que passou a vigorar de forma a permitir o afastamento da empregada gestante ou em período de lactação de quaisquer atividades em locais insalubres, mediante transferência a posto de trabalho considerado hígido (salubre).

 

Note-se que a permissão legal dada pela nova Lei, que alterou a CLT, no sentido de obrigar o empregador a alterar o posto de trabalho da empregada gestante (princípio da condição mais benéfica) visou resguardar a saúde e a segurança não só da empregada, mas, principalmente do nascituro.

 

Esse permissivo legal trouxe consequências também quanto à remuneração da empregada que tiver a condição de trabalho alterada. Isso porque, o Tribunal Superior do Trabalho tem o entendimento consolidado de que o adicional de insalubridade só será devido enquanto perdurar o trabalho em condições insalubres, conforme Súmula 248 do referido Tribunal.

 

O entendimento supracitado do TST apenas ratifica aquilo que dispõe o art. 192 da CLT, quando ensina que somente será cabível o adicional de insalubridade quando o exercício do trabalho se der em condições insalubres.

 

Como consequência, a empregada gestante que antes laborava em ambiente insalubre ao ser transferida a posto de trabalho considerado salubre, ainda que mantida a função, não perceberá o adicional respectivo enquanto encontrar-se em período gestacional e de lactação, podendo, todavia, retornar ao posto de trabalho originário após cessado tal período.

 

E, levando-se em consideração que o art. 192 estipula percentuais que variam de 10% a 40%, dependendo do grau de insalubridade constatado no ambiente de trabalho, o impacto salarial na remuneração da empregada gestante poderá chegar a uma redução de até 40% do salário mínimo nacional vigente.

 

Consequentemente, também haveria a redução dos custos com encargos fiscais e previdenciários, uma vez que a base de cálculo para os referidos tributos (INSS; IRRF) é a própria remuneração da empregada.

 

Antes da edição da referida lei, havia a necessidade de o empregador manter o pagamento do adicional mesmo quando a gestante fosse afastada do ambiente ou atividade insalubre, sob pena de configuração de conduta lesiva por alteração contratual unilateral.

 

Após a publicação da Lei 13.287/2016, a alteração contratual que resulte na redução da remuneração da gestante é derivada de imposição legal, o que torna impertinente a alegação de atitude ilícita ou alteração lesiva pelo empregador.

 

Isso porque, o art. 158, II da CLT destaca que é ônus do empregado colaborar com a empresa na aplicação dos dispositivos celetistas constantes no Capítulo V, inerentes à Segurança e Medicina do Trabalho, e dentre os dispositivos desse Capítulo, está o art. 394-A da CLT, inserido na Seção V, que corresponde à Proteção à Maternidade.

 

Ao empregador, notoriamente, haverá a necessidade de observância da Lei 13.287/2016, a fim de que providencie a alteração do posto de trabalho da gestante para local salubre, enquanto durar a gestação e a lactação.

 

Logo, ocorrendo a alteração das atividades, do posto de trabalho ou mesmo das operações da gestante para o exercício de labor em condições salubres, não é mais necessário que tal alteração decorra unicamente de mútuo consentimento entre as partes, tudo, em razão do disposto no art. 394-A da CLT.

 

Nota-se assim, que para o legislador, o bem maior ainda é a vida e não a remuneração, não havendo o que se falar em aplicação do princípio da inalterabilidade contratual lesiva por simples exclusão temporária do adicional de insalubridade da empregada gestante, desde que respeitadas as condições legais acima expostas.



Fábio Loureiro Guerreiro

Advogado