Foi publicada, no dia 24/04/2018, a decisão do STJ que definiu o conceito de insumos para fins de crédito das contribuições ao PIS/COFINS não-cumulativos.

O debate há muito se arrastava no Judiciário, haja vista que quando as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 (instituidoras do regime não-cumulativo do PIS e da COFINS) previram que do valor apurado a título dessas contribuições a pessoa jurídica poderia descontar créditos calculados em relação aos bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, não foi atribuído qualquer conceito ao termo “insumo”.

Sem demora, a Receita Federal disciplinou o termo “insumo” da maneira como melhor atendia o interesse arrecadatório através das Instruções Normativas nº 247/02 e 404/04. Nesses, foi fixada a interpretação restritiva para o termo “insumo”, segundo a qual os insumos seriam, tão somente, a matéria-prima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofressem alterações, desgaste, dano ou perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que, ainda, não incluídas no ativo imobilizado, bem como os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na fabricação do produto.

Em outras palavras, as Instruções Normativas nº 247/02 e 404/04 restringiram o conceito de “insumos” na medida em que adotaram aquele disposto no Regulamento do IPI – evidentemente, uma escolha questionável tanto porque nenhum aspecto do IPI se confunde, em qualquer proporção, ao PIS/COFINS.

O argumento reiterado dos contribuintes nas inúmeras ações desde então ajuizadas contra essa restrição era o de que o conceito de insumos deveria ser amplo e abranger quaisquer custos ou despesas necessárias à atividade da empresa, nos termos da legislação do IRPJ. Segundo esse entendimento, seriam passíveis de crédito, também, despesas não relacionadas diretamente com a produção (atividade-meio), como o pagamento de comissões de vendas, propaganda, dentre outras.

E foi diante desse cenário que o STJ, ao julgar o RESp nº 1.221.170/PR, decidiu que, ao interpretar o termo insumos de forma restritiva, a Fazenda Nacional desnaturou o sistema não cumulativo e limitou indevidamente o conceito, que está relacionado àquilo que é intrínseco à atividade econômica da empresa. O caminho que escolheu seguir, porém, também não foi o de ampla adesão aos argumentos dos contribuintes, mas sim um terceiro entendimento, intermediário entre os dois extremos.

Nos termos do julgado pelo STJ – entendimento ao qual o Andrade GC já defendia, conforme texto disponível online de coautoria de associado -, o conceito de insumo deve ser avaliado considerando a essencialidade ou relevância do bem ou serviço, ou seja, a sua real importância para a consecução da atividade produtiva ou da prestação do serviço. Neste ponto, segundo o acórdão:

“…tem-se que o critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência.

Por sua vez, a relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual – EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço”.

E, em outro trecho, citando o conceito de insumo trazido por Marco Aurélio Greco:

“O critério a ser aplicado, portanto, apóia-se na inerência do bem ou serviço à atividade econômica desenvolvida pelo contribuinte (por decisão sua e/ou por delineamento legal) e o grau de relevância que apresenta para ela. Se o bem adquirido integra o desempenho da atividade, ainda que em fase anterior à obtenção do produto final a ser vendido, e assume a importância de algo necessário à sua existência ou útil para que possua determinada qualidade, então o bem estará sendo utilizado como insumo daquela atividade (de produção, fabricação), pois desde o momento de sua aquisição já se encontra em andamento a atividade econômica que – vista global e unitariamente – desembocará num produto final a ser vendido”.

(Conceito de insumo à luz da legislação de PIS/COFINS, in Revista Fórum de Direito Tributário – RFDT, Belo Horizonte, n. 34, jul./ago. 2008, p. 6)

Portanto, restou pacificado pelo STJ que tanto o conceito de insumos relacionado à legislação do Imposto sobre a Renda (o mais amplo, defendido por boa parte dos contribuintes) quanto o conceito trazido pelas Instruções Normativas nº 247/02 e 404/04 (o mais restrito, herdado das disposições do Regulamento do IPI) deveriam ser afastados. Fixou-se, com referido acórdão, a posição intermediária, destacando que se deve analisar cada caso específico, posto que o processo produtivo e as prestações de serviços são absolutamente diversificados dentre toda a miríade de atividades econômicas. Com a sua decisão, o STJ estabeleceu que são “insumos” os bens e serviços relacionados ou que tornam possível o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente utilizados e cuja falta levaria à inviabilidade da produção ou das prestação de serviços, impedindo a atividade da empresa, ou acarretando em grande perda de qualidade do produto ou serviço decorrentes.

Assim ficou ementado o referido acórdão:

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015).

1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo.

2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.

3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos realtivos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI.

4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.

(REsp 1221170/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 24/04/2018)

Abre-se, com isso, uma excelente oportunidade para que sejam revistos os tratamentos dados pelas empresas para seus critérios de tomada de créditos de PIS/COFINS, e, consequentemente, sensível economia de tributos, abrindo margem para aplicação de recursos financeiros em outras áreas.

Andrade GC Advogados fica à disposição em caso de quaisquer dúvidas.

Andrade GC Advogados