Encerrou-se no dia 19/10/2016, no Supremo Tribunal Federal, uma antiga discussão que moveu, por anos, Fiscos Estaduais e Contribuintes: a obrigatoriedade pela restituição do ICMS pago a maior nas operações de substituição tributária se a base de cálculo efetiva for menor que a presumida.

O regime de substituição tributária “para frente” tem como fundamento o artigo 150, §7°, da Constituição Federal, sendo adotado pelos Estados para facilitar a fiscalização do pagamento do ICMS. Por meio desse sistema, uma empresa antecipa o recolhimento do imposto para os demais da cadeia produtiva.

Desde a perpetuação dessa sistemática tributária, por meio da Emenda Constitucional n° 3/93, muitos questionamentos judiciais surgiram sobre a aplicabilidade da parte final do dispositivo constitucional, que assegura a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

No entendimento dos Estados, a substituição tributária representa modelo específico que deve ser aplicado, no caso da restituição, apenas quando o fato gerador presumido não ocorrer.

No entanto, o entendimento do Supremo Tribunal Federal, fixado em repercussão geral, foi favorável aos Contribuintes, sendo devida a restituição do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva for inferior a presumida. Com a nova tese fixada pela mais alta corte do país, o mesmo entendimento deve ser aplicado por juízes e tribunais em casos semelhantes.

Dessa forma, empresas que recolherem, daqui para frente, montante maior que o devido em operações com substituição tributária de ICMS, poderão reaver a diferença entre o valor da base de cálculo tributada e a efetiva.

Andrade GC Advogados.